我國已經(jīng)進入老齡化社會，照顧老人、病人這些傳統(tǒng)的家政服務需求數(shù)量不斷增大；核心家庭成為主要的家庭形式，未成年人需要專人陪伴照顧；生活質(zhì)量提高、工作生活節(jié)奏加快和消費觀念轉(zhuǎn)變，人們對家庭服務社會化和多樣化的需求不斷上升，越來越多的家庭有家政服務的需求，家庭服務業(yè)進入快速發(fā)展期。但是，目前家政服務業(yè)在法律上還留有較多空白。
法律定位模糊影響家政業(yè)發(fā)展
在我國，傳統(tǒng)意義上的家政工迄今被排除在勞動立法調(diào)整范圍之外，因家政工的雇傭者和使用者是家庭和個人，而非勞動法意義上的用人單位，家政工也就不能成為勞動立法調(diào)整的勞動者，這一立法態(tài)度體現(xiàn)在多個立法和有權解釋中。１９９４年７月頒布的《勞動法》對雇主和家政工之間的關系不予調(diào)整。同年９月，勞動部制定的《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第２條直接指明，家庭保姆不適用《勞動法》。２００７年７月，最高人民法院制定的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》，在第７條中規(guī)定了六項不屬于勞動爭議的情形，家庭或者個人與家政工之間的糾紛仍在其中。２００７年６月通過的《勞動合同法》依然不調(diào)整雇主和家政工之間的法律關系。
但是，最高人民法院制定的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》為家政公司與家政工之間是否適用《勞動法》留下空間。《勞動合同法》對家政業(yè)是否適用該法也沒有明確：其一，《勞動法》和《勞動合同法》調(diào)整的主要主體是企業(yè)，而全國幾十萬從事家政服務的機構多是企業(yè)，按照這兩法的要求，家政業(yè)應當執(zhí)行勞動立法。但是，《勞動法》實施至今１４個年頭，家政行業(yè)不受該法調(diào)整幾乎成為定論，《勞動合同法》在是否調(diào)整家政公司與家政工之間的關系上又不置可否，家政公司與家政工之間的法律關系性質(zhì)成了沒有結論的問題。其二，《勞動合同法》擴大了適用范圍，將民辦非企業(yè)單位與勞動者建立勞動關系納入該法調(diào)整，就性質(zhì)而言，許多家政公司類似民辦非企業(yè)，但是否適用該法也沒有明確的答案。立法上的上述模糊導致實踐中出現(xiàn)不同的做法。
《勞動合同法》實施前，已有一些省市的家政公司嘗試“員工化管理”，即家政工與家政公司簽訂勞動合同，成為公司的員工，參加專業(yè)培訓，工作優(yōu)秀者可享受公司購買的社會保險，有些家政公司則給家政工購買意外傷害險。但這些“員工化管理”的內(nèi)容尚未達到《勞動合同法》對用人單位承擔義務的要求。《勞動合同法》實施后，因該法對用人單位須負擔的培訓員工及交納社會保險費用等義務有明確規(guī)定而加大了運行成本，一些采用“員工化管理”的家政公司表示，只能與表現(xiàn)好且就業(yè)穩(wěn)定的家政工簽訂勞動合同，給工作優(yōu)秀者購買社會保險，如果與所有家政工都簽訂勞動合同，一般家政公司難有實力。不少家政公司設法排除與家政工產(chǎn)生勞動關系的“嫌疑”，不與家政工簽訂勞動合同，卻又擔心家政工以形成事實勞動關系為由主張勞動權利。
深圳市勞動和社會保障局在《勞動合同法》實施后確認包括保姆在內(nèi)的家政從業(yè)人員與所屬家政公司的關系屬于勞動關系范疇，應當簽訂勞動合同。為指導家政公司與從業(yè)人員簽訂合同，深圳市勞動和社會保障局特別制定家庭服務業(yè)勞動合同文本，并要求家政公司須依法為從業(yè)人員辦理養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險等各項社會保險手續(xù)。截至今年６月，深圳家政服務企業(yè)有１０００多家，其中１０％的企業(yè)實現(xiàn)了員工制；５０多萬家政從業(yè)人員中，有２萬人為家政服務企業(yè)員工，員工比例占至全體從業(yè)人員的４％。顯然，深圳市的做法對家政行業(yè)的市場化、規(guī)范化起到了較好的促進作用。但深圳市將家政從業(yè)人員置于《勞動合同法》保護之下的做法，在其他省市并未引起“跟風”。
家政公司對是否適用《勞動合同法》出現(xiàn)上述差異明顯的不同做法，國家立法不明是主要原因。家政工與家政公司或雇主之間的法律關系不外乎勞動關系和勞務關系兩種，《勞動法》、《勞動合同法》等勞動立法只調(diào)整勞動關系，對勞動關系以外大量存在的勞務行為未作規(guī)定。１９９９年頒布實施的《合同法》作為調(diào)整民事合同的基本法最終沒有規(guī)定勞務合同，造成法院審理勞務關系糾紛無法可依。
發(fā)展家政業(yè)需要解決的問題
阻礙家政業(yè)發(fā)展的原因有多方面，筆者認為，解決下述問題甚是關鍵：
（一）明確家政業(yè)當事人的法律地位
家政業(yè)可以作為特殊的用工形式繼續(xù)由勞動法律和民事法律共同調(diào)整，但須明確家政公司、家政工、雇主三者之間的法律關系，將符合勞動立法條件的家政公司和家政工逐漸納入《勞動合同法》的調(diào)整范疇。根據(jù)家政工提供服務的三種主要形式，可以分別情況加以調(diào)整：
第一，與家政公司簽訂勞動合同，由家政公司派往雇主處的家政工，可以適用勞動立法，屬于就業(yè)。因該用工形式與《勞動合同法》中勞務派遣相近，可以參照適用該法相關規(guī)定。工作時間可以由家政公司與雇主協(xié)商，實踐中有些家政公司的做法有其合理性，即或者保證家政工每周至少休息一日，或者支付加班工資，以兼顧家政服務的特殊性。
第二，由家政公司派出的鐘點工，可以適用《勞動合同法》中非全日制用工的規(guī)定。原勞動保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》可以指導該行業(yè)解決諸如加入養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險等事宜，家政公司應當按照國家有關規(guī)定為建立勞動關系的非全日制家政工繳納工傷保險費。
第三，由雇主和家政工自行訂立雇傭合同的，可以繼續(xù)適用民事法律。但是，對家政服務中出現(xiàn)的諸多糾紛，還須有相應的措施應對。如由街道辦事處、社區(qū)居委會了解家政工的工作情況，為家政工提供其所需的幫助，建議或組織雇主為家政工投保意外傷害等商業(yè)險。
將家政工分別對待，可以有效地將符合勞動關系要求的家政公司納入勞動立法的調(diào)整范疇，解決部分家政工勞動者身份問題，鼓勵更多的人從事家政服務，吸引更多的雇主雇傭訓練有素的家政工，將家政業(yè)做大做強。筆者認為，勞動合同實施的推行要漸進，不可一刀切，如實施員工化管理的公司可率先實施《勞動合同法》，其他家政公司限期進入《勞動合同法》調(diào)整范圍，期限可在３—５年內(nèi)。與此同時，雇主和家政工形成的自行確認雇傭關系的習慣應予保留，有必要為民間的用人習慣留下空間，也為進一步研究家政服務的法律調(diào)整方法留出時間。
（二）政府有關部門在推動家政職業(yè)化中可以有所作為
政府有關部門應當從塑造一個重要產(chǎn)業(yè)的角度對待家政服務業(yè)，推動家政服務業(yè)成為擴大就業(yè)的重要增長點，以下工作需要開展：
第一，改變觀念，為發(fā)展家政服務產(chǎn)業(yè)鋪路。有關部門應率先轉(zhuǎn)變觀念，尊重草根階層的勞動，將家政工職業(yè)化，承認從事家政服務屬于就業(yè)。培育家政市場是一個復雜且瑣碎的工程，涉及到完善法律法規(guī)、政策扶持、規(guī)范管理等諸多問題，有關部門要拿出時間和耐心，研究完善優(yōu)惠扶持政策、提高產(chǎn)業(yè)組織化程度、提高從業(yè)人員技能水平和健全社會保障等方面的工作，改變家政業(yè)自行發(fā)展的狀態(tài)，推進家政服務產(chǎn)業(yè)化。
第二，統(tǒng)一行業(yè)標準，指導家政公司規(guī)范管理。家政服務的職業(yè)化和家政服務市場的規(guī)范化是這一行業(yè)未來的發(fā)展方向。目前，家政服務企業(yè)小型、原始，產(chǎn)業(yè)組織化程度和產(chǎn)業(yè)化程度低，應對經(jīng)營風險能力不足。有關部門應當統(tǒng)一行業(yè)標準，加快行業(yè)管理和指導工作的步伐，要指導家政公司與員工簽訂勞動合同，要求家政工持證上崗，推進家政業(yè)向職業(yè)化方向發(fā)展。
第三，實施優(yōu)惠扶持政策，提高從業(yè)人員技能水平。家政服務涉及面廣，從業(yè)人群又多為較低層次的外來務工者，總體技能水平不高，城鄉(xiāng)勞動力的從業(yè)意愿低下；家政公司也不是實體企業(yè)，微利運行是該行業(yè)的特點。對于這樣的特殊行業(yè)，應當采取必要的保護性措施，先扶持一些實行員工化管理的家政公司，補貼家政公司因培訓員工、繳納社會保險費以及實施員工化管理增加的用工成本。這樣不僅可以提高家政工的服務技能，加大家政從業(yè)人員的社會普及率，解決更多人的就業(yè)和樂業(yè)問題，還能扶持部分家政公司正規(guī)化發(fā)展，能夠帶動更多的家政公司規(guī)范管理。
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